J’ai l’avantage de voir sous un angle particulier la différence entre le droit coutumier et le « droit moderne » qui est le droit positif, c’est-à-dire le droit créé par l’État, par opposition au droit naturel, qui émerge naturellement au cours de la pratique collective des sociétés humaines et se matérialise sous forme des coutumes, us et usages[i]. Car j’ai grandi dans une société qui est encore aujourd’hui largement gérée par le droit coutumier, et j’ai passé la majeure partie de ma vie d’adulte dans l’un des États le plus modernes, où tout ou presque tout est géré par le droit positif. Je peux donc comparer les deux systèmes juridiques, tout en ayant à l’esprit le proverbe populaire qui dit « comparaison n’est pas raison. »
Le droit représente des règles de conduite contraignantes pour les individus au sein d’une société humaine, afin que celle-ci puisse préserver sa cohésion et ne devienne pas l’otage de comportements destructeurs, qui, s’ils prennent le dessus, conduisent inévitablement à la destruction, à l’anarchie et, finalement, à la décadence durable d’une société. Historiquement, le droit a émergé des règles morales, mais les sanctions qu’il comporte sont plus incisives que celles en cas de non-respect des règles morales. J’ai du mal à imaginer qu’une société humaine puisse vivre sans les règles de droit. Même les sociétés humaines « primitives », par exemple celles qui existaient il y a 10 mille ou 100 mille ans, ont dû avoir des coutumes, us et usages, qui constituaient le droit coutumier ou le droit non écrit, formé naturellement sur la base d’un consensus tacite de tous les individus de la société humaine et se perpétuant de génération en génération. Le droit coutumier a existé pendant la majeure partie de l’histoire de l’humanité, avant que le droit écrit, c’est-à-dire le droit positif, n’apparaisse. En comparaison, le droit écrit est extrêmement récent et est associé à l’apparition de l’État. Le plus ancien texte de loi connu à ce jour remonte apparemment à 3700 av. J.-C. Le célèbre Code de Hammurabi, un ensemble de lois le plus élaboré et complet de la Mésopotamie antique, remonte à environ 1750 av. J.-C.
La violation d’une règle de droit entraîne souvent une sanction qui, selon l’infraction commise, peut aller jusqu’à la peine de mort en fonction de la société et de l’époque. En droit coutumier, la peine de mort, si elle existait, devait être une exception rare lorsqu’il s’agissait pour un groupe humain de punir ses propres membres, vue la gravité de l’atteinte qu’elle pouvait porter à la cohésion sociale du groupe. Dans le droit coutumier tribal pashtoun, par exemple, la peine de mort n’existe pas. La sanction la plus sévère peut être l’expulsion de l’individu fautif de la tribu, ainsi que l’expropriation de ses biens. J’imagine qu’une telle sanction avait autrefois presque la même signification que la peine de mort, car une expulsion de la tribu laissait peu de chance de survie à l’individu. En Afghanistan, les trois systèmes de droit – droit coutumier, charia (droit islamique) et droit positif (droit créé par l’État) – ont cohabité jusqu’à présent. Le droit positif a été le plus vulnérable aux influences idéologiques modernes. Il a servi d’instrument de transformation sociale tour à tour aux communistes et aux américains et à leurs alliés afghans dans l’histoire récente du pays. Le système judiciaire fondé sur le droit positif a toujours été le plus compliqué, le plus arbitraire, le plus corrompu, ainsi que très onéreux pour les citoyens ordinaires.
Le droit positif est perçu comme pilier de l’État moderne ou une avancée importante de la modernité. Il est apparu en Europe occidentale dans le sillage de la Révolution française et reposait sur la promesse de l’État de garantir des libertés fondamentales telles que la liberté d’expression, de croyance, de mouvement, de commerce, etc. La consécration de ces libertés dans les lois constitutionnelles et leur concrétisation dans les lois spéciales a constitué une révolution pour le continent européen, ouvrant la voie au capitalisme. Le Code civil de Napoléon en est la meilleure illustration.
Cependant, le droit positif européen souffre d’un défaut originel, à savoir sa rupture totale avec les règles du droit coutumier. La seule exception était l’Angleterre, qui a conservé sa Common Law traditionnelle, mais dont le champ d’application a été de plus en plus restreint par les lois votées par le parlement britannique, le droit européen, ainsi que le droit international. Par ailleurs, la superposition grandissante du droit de l’Union européenne sur le droit britannique a été l’une des raisons pour laquelle les Britanniques ont opté pour le Brexit. Cette rupture avec le droit coutumier a eu pour conséquence le fait que le droit moderne est devenu entièrement positif en Europe continentale, c’est-à-dire qu’il est entièrement créé par l’État. Cette situation est particulièrement préoccupante si l’on considère que l’expérience démocratique a été épisodique dans l’histoire moderne de l’Europe et que l’État reste extrêmement puissant, régulant pratiquement toutes les relations sociales par le biais des règles contraignantes.
L’État moderne étant lui-même l’instrument ultime de domination, le droit positif n’est essentiellement qu’un ensemble de règles contraignantes qui permettent à l’élite dominante de pérenniser sa mainmise sur l’ensemble de la société. En comparaison, les coutumes ne sont pas édictées par une élite dominante. Elles sont par définition démocratiques, représentant les intérêts de tous les individus d’une société humaine. Le droit coutumier est inscrit dans le sang des individus, car ils y naissent, y grandissent, le reconnaissent et s’y conforment de manière naturelle. Contrairement au droit positif, la contrainte ne constitue pas la caractéristique principale du droit coutumier qui se confond très largement avec les règles morales.
Le remplacement du droit coutumier par le droit positif est ainsi une rupture historique ou une négation d’un contenu essentiellement universel par un contenu particulier non-démocratique. Il n’est, par conséquent, pas étonnant que le droit positif a eu besoin de toute la violence étatique pour s’imposer. Avec le droit positif, l’État moderne s’est arrogé le droit de vie et de mort sur les individus, voire sur des groupes entiers d’individus humains, comme dans les États fascistes. Aucune coutume ancienne ni aucune société humaine n’avaient jusqu’à alors admis une extermination organisée, à l’échelle industrielle, d’un groupe entier d’êtres humains comme celle à Auschwitz ou à Gaza. Le droit positif moderne est clairement symptôme d’un très long cycle historique de malédiction principalement pour les sociétés européennes, qui croient pouvoir remodeler la nature humaine par la violence.
Avec le temps, le droit positif se détache totalement de la réalité sociale qu’il est sensé de gérer. Il conduit inévitablement aux grands projets sociaux nationaux ou supranationaux fantaisistes (comme le communisme ou l’Union européenne), à la médiocratie généralisée, à la cacocratie en politique et ultimement au totalitarisme et au fascisme. La séparation des pouvoirs n’est dans ce contexte qu’une jolie fiction, car elle ne constitue plus aucun rempart contre l’autocratie. En effet, tous les gouvernements occidentaux sont aujourd’hui contrôlés par la même élite mondialisée qui contrôle également les parlements et les systèmes judiciaires nationaux. Les parlements édictent des lois qui sont proposées par les gouvernements et les juges appliquent à la lettre les lois, sans le moindre écart possible, alors que la mission du juge est, dans une vraie séparation des pouvoirs, de contre-carrer tant les excès du gouvernement que ceux des lois, si les lois violent les libertés fondamentales, si elles sont arbitraires ou choquent le sens de la justice, ou si leur application conduisent à l’absurdité ou à l’injustice manifestes. À cela s’ajoute le fait que les partis politiques qui forment les parlements et les gouvernements sont tous moralement corrompus, ne représentant que les intérêts de l’économie – une expression qui désigne en réalité les intérêts de l’élite économique –, qu’ils soient de gauche ou de droite. On pourrait sans difficulté les mettre tous dans un même panier et appeler ce dernier le « Business Party, » un terme que j’ai emprunté à Noam Chomsky.
Le triomphe du droit positif me fait penser à la dialectique du philosophe allemand Hegel : Thèse, antithèse et synthèse. L’antithèse est la négation du premier état et la synthèse est un état évolué, reprenant à la fois le contenu essentiel de la thèse et de l’antithèse. Selon cette logique appliquée au droit, le droit positif constituerait l’antithèse ou la négation du droit coutumier. Suivant ce schéma, nous sommes à l’heure actuelle dans une situation socio-historique non-achevée, c’est-à-dire transitoire, car la synthèse fait défaut. La synthèse serait un retour au droit coutumier sous une forme qui contiendrait également tout ce qui est conforme à la nature humaine dans le droit positif. Ce retour ne doit pas être compris dans un sens littéral. Cela doit être un retour à l’esprit du droit coutumier, c’est-à-dire un droit qui émerge lentement, de manière imperceptible, d’un consensus général au sein d’un peuple, voire de peuples comme le droit des gens, qui se transmet de génération en génération et est parfaitement reconnaissable pour tout-un-chacun. Un tel droit ne fait qu’un avec l’individu et ne lui est pas imposé de force par le pouvoir étatique. Il ne constitue pas un fardeau pour l’individu, mais une source de liberté, car il pose un cadre de comportement social clair et naturellement reconnaissable pour l’individu, lui permettant de s’orienter avec certitude et confiance. Le droit retournera ainsi à son essence universelle, qui sert tous et non plus seulement une élite privilégiée. Il assurera également une grande stabilité juridique, qui manque cruellement aujourd’hui. Il impliquera une plus grande autonomie pour les juges face au pouvoir exécutif et à l’excès des lois, ce qui à son tour renforcera la séparation des pouvoirs et contribuera à la stabilité sociale. Il facilitera le consensus parmi les populations sur les questions politiques importantes, car les règles juridiques qui servent de base pour les décisions politiques ne pourront pas changer selon l’humeur de l’époque, des populations ou de la classe économiquement dominante. Il permettra à la société de gérer plus efficacement les crises, guerres et autres situation périlleuses, sans jeter par-dessus bord ses valeurs humaines à la première difficulté sérieuse. Il renforcera la démocratie, ainsi que les libertés fondamentales des individus.
Tout cela semble bien utopique dans la situation actuelle, mais je ne perds pas espoir. Là où j’ai peu d’espoir, c’est dans la manière dont la transition se réalisera. En effet, le continent européen ne me semble pas capable d’une évolution calme et guidée par la raison, étant donné sa forte propension à la violence et à la rupture. Cela se manifeste notamment dans son attitude envers la guerre en Ukraine, qui est un conflit armé d’une rare intensité, extrêmement destructeur non seulement pour les Ukrainiens mais aussi pour l’avenir du continent européen. La dialectique hégélienne n’a manifestement pas l’intention de quitter le continent européen pour encore longtemps.
[i] Je n’utilise pas le terme « droit naturel » dans le sens des grands concepts philosophiques, qui sont des théories très inspirantes, mais qui ont eu peu d’effet sur la réalité sociale. Je considère les coutumes, us et usages comme le seul droit naturel, c’est-à-dire comme des normes de droit réelles et effectives, qui émergent naturellement au cours de l’histoire des sociétés humaines.